郝鹏赴中国诚通集团调研

例如，在德国传统中，联邦宪法法院在宪法案件中必须先解释《基本法》的相关条款，然后才能够作出判决。

例如，德国传统重视基于既有的解释方法对宪法案件进行阐释，而美国传统则更多地通过具体个案衍生出新的解释方法。例如，德国传统中有着合宪解释这一独特的解释方法，即法官应当以宪法作为标准来衡量一般法律，对一般法律是否违宪作出判断。

[7]刘飞：《宪法解释的规则综合模式与结果取向——以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察》，载《中国法学》2011年第2期，第72页。与之相对照的是，中国目前的法官素质虽然有了很大提升，但是，其理解和解释能力以及方法论意识还有所欠缺，面对各种法律上的问题更多地诉诸经验积累，而没有系统的接受解释方法训练。二、文义解释的扩张与非原旨主义转向：宪法解释方法两种传统的趋同 对于造成宪法解释方法两种传统分野的原因，我们可以从多个视角进行分析，例如权力结构、宪法解释机关、两大法系的历史传统等等。(一)德国传统中的文义解释方法 在德国传统中，宪法解释的方法最初来源于一般法律解释方法，而其中首要的就是文义解释方法。[14]刘国：《原旨主义方法的困境与出路》，载《浙江社会科学》2009年第9期，第30页。

在共性的法律解释过程中，文义解释优先正是人们必须服从法律原则的一种延伸。无论是坟墓里的立宪者还是纸面上的宪法条文，都无法解决宪法在面对纷繁复杂的社会时所遭遇的难题。其次才是正确区分具体的行为的实际情况来决定应给予怎样强度的一种审查。

综上，大学对于来自外部的国家干预，固然可以主张大学自治予以抵御，但对来自内部成员的行为，则不得指称其大学自治受到侵害，相反应尊重和保障他们的权利。个案中的情况可能仍应该予以更妥适的探讨，例如，考试试题是否存在不足之处，不在法官的专业范围以内，但是法院一般情况下的尊重，并不意味着对此类案件的一概不予受理，使学生根本就没有陈述自己意见的机会，并不意味着不能在法庭审理中就试题本身进行辩论，并不意味着法院就不能邀请相关问题的专家对所争议的问题作出一种较为中立的且又基于专业知识的判断，更不意味着法院对明显而又无可争议的专业错误或者纰漏保持尊重。此时司法非但没有必要在谨守应尽量避免干涉和审查大学及其成员之间的有关学术事项的争议的原则，而且应该介入予以救济。3.应严格遵守比例原则的要求。

因此，并不排除在特定情形下为了学术目的对个别成员作出一定的限制甚至剥夺权利的决定，关键看个案中的利益衡量，以及有没有法律的保留及司法的救济机会等。[57] （2）对与学术专业知识相关的具体行为的审查 学校作出的这一类具体行为，才真正是普遍关注的典型的学术行为，如课程安排、教科书制定，教师的授课、学科成绩评定，论文专业水准评定，学位授予等。

而大学也有着其独特的运作方式和教育规律，有自己的理念和理想。（一）特别权力关系下大学领域的特殊性及其扬弃 大学领域的特殊性，在德国、日本以及我国台湾地区行政法上主要体现为，传统上都把大学内部关系定位为特别权力关系。[56]运用基本权利的基本理论，从学术自由及其大学自治出发，审视是否属于大学自治的范围，是否符合比例原则的要求，有没有突破学术自由所应有的界限、有没有正当的程序、救济机制等，综合衡量来决定大学规章的效力。[52]参见何海波：《实质法治一寻求行政判决的合法性》，256页以下，北京，法律出版社，2009. [53]杨建顺：《论行政裁量与司法审查》，载《法商研究》，66页，2003 （1）。

[9]这几大特点完全否定了法治主义的适用，无疑是与现代法治国家的理论是背道而驰的。这个问题的处理，在我国尚未有统一的行政程序法，教育领域的法律、法规在程序方面的规定又都比较简略和粗糙，且偏重于管理而忽略相对方的权利救济的现状下，显得尤为重要。进入专题： 大学自治 学术自由 行政关系 法治 。[10]基础关系是指有关特别权力关系的发生、变更及消灭的事项，如公立学生身份资格的取得、丧失以及降级、撤职及学生的留级等，应适用法律保留及权利保护。

如果规章本身所要达成的目的和对相对人权利所造成的限制或者侵害之间是不成比例的话，那么应该放弃此规则的制定。但到底应该是怎样的平衡则须进一步分析，也是下文主要想解决的问题所在。

[16]这在很大程度上容易让人误认为是特别权力关系的另一方向的重构，因为特别权力关系中一个重要的表现就是特别权力人可以制定内部规章的方式来限制另一方的权利。然而，这一保障取向并非意味，大学在行使自治立法权时，可以漠视内部成员的基本权利。

[71]在这样的现实下，司法审查不可对学术判断进行实质性审查的原则也难免有所松动。虽然说，自治立法权的行使本身就应该尽到对成员权利的保护注意，不得任意限制甚至剥夺其基本权利。[30]参见许宗力：《法与国家权力》，188~189、 194~195页，台北，月旦出版社，1993。[37]换个角度讲，从对内关系看大学自治应侧重主体权利的保护，所以应强调司法审查的必要性。[76]杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，173页，北京，中国人民大学出版社，2003。如现在比较关注的学校的纪律处分、休学、停学、复学、转学、退学等管理决定，从具体行为本身来看并不涉及学术专业性。

三、从对外关系看大学自治与法律保留原则 法律保留原则，指特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，行政权仅依法律的指示才能作出决定。[49]大学规章实际上具有了法源的性质、成了学术自由的宪法保障的法律上的具体化，但是法院审判不受其约束。

因此，该类本身不涉及学术专业判断的具体行政行为的司法审查的特殊性，集中表现在法院对大学规章的审查过程中，如果法院经审查认定该规章应予以适用，则下面阶段的审查就同于对一般情形下的合法性审查。我们习惯于一谈起大学领域的争议，就意味着大学自治、高校自主权，就意味着学术的评价，专业的判断。

而在法律保留上，用以确定是否为法律保留事项的重要性理论中，重要性的标准并不是事务的性质，而是某个规则对共同体和公民个人的意义、分量、基础性、深远性及其强度。但在另一方面，法院也应有着自己的优势，有着其擅长的领域，决定作出的程序是否合法合理、决定所依据的事实是否足以支持决定、决定是否全面适用国家规定或者学校规则、决定是否有滥用权利或者违背公平原则问题等，皆是法官运用其法律知识、专门经验可予以解答的问题。

故在探讨大学自治与法律保留时，似应跳出传统立法权与行政权的思维框架，而改从立法权与自治权的关系，来看待法律保留的问题。[34] 总之，由于大学自治立法权的行使，基本上必须在法律的范围之内，故大学自治权与国家立法权之间，呈现出一种微妙的互动关系，亦即，立法机关一方面得透过法律的制定，使自治立法权受到一定程度的限缩，只是基于宪法保障大学自治的精神，立法机关不得以高密度的法律规范将所有大学事项予以规范，以致过度介入大学的自治领域，甚至淘空大学的自治立法权。如日本在相关判例中认为，法院应该对具体审查基准的不合理性、核能委员会或者核反应堆安全委员会的调查审议及判断的过程所难以忽略的过错和欠缺进行审查。1.司法审查范围的有限性 为了维持学术的活力，大学领域的学术自由及其自治是必须予以保证的，如果全线接受司法的审查，那么就从根本上否定了大学自治得以存在的基础。

但是，不得不看到，由于法院毕竟在一定程度上介入了学术的领地，因此，法院在进行审查时，应该尊重大学对规章制定中所涉及的专业性判断所作出的说明、解释。亦即，实际上这类大学规章是经由大学的成员（教师、学生及教务行政人员）共同制定的。

因此，从不同基本权利理论发展出来的不同基本权利重要性衡量标准就无一可以偏废，非仅基本权利的干预一项有资格被视为重要而已。[39]参见周志宏：《学术自由与大学法》，177页，台北，蔚理法律出版社，1989。

[20]参见周志宏：《大学自治与强制退学制度》，载《台湾本土法学杂志》，65页，2001（29）。另一方面，国家立法机关又不得完全将所有事务委由大学制定，卸却立法的职责，国家立法者至少应设定构成地位的基本规范。

大学不能自外于人群，但却不能随外界政治风向或社会风尚而盲转、乱转。从对内关系上讲，大学仍负有尊重内部成员基本权利的义务。[75]在坚持主要进行程序性审查的原则的同时，根据个案中的特殊需要，也可以适时的采用一些控制裁量权滥用的标准，如有无不相关考虑、是否违反平等原则等，实际上这些裁量滥用，虽然有时尚需通过裁量结果加以判断，但从根本而言这些审查理由更多是从裁量程序角度进行审查的，[76]其对事实的介入是很有限的，仍在尽量维持对学术判断的尊重。[11]在日本，对于是否依然使用特别权力关系这一术语暂且不论，一方面承认有部分秩序（如国立大学的关系是具有自律性法规范的特殊的部分社会）为特别关系，另一方面承认人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内，且此种关系涉及市民法秩序时（如学生的退学处分），就要接受法院的司法审查。

对于大学自治与司法审查之间的关系在下文中将单独论述。[42]有学者认为，从总体上看，对公立学校内部的一般性管理，学生只能服从或者提请行政救济。

但是，是否只要涉及人民基本权利的重要事项一概由立法来予以规范？这又不能仅仅从对内关系一个角度来予以决定，不能完全忽视受宪法直接保障的大学的自治立法权。学术自由与大学自治为大学在法治社会中仍能保留其固有的特殊性提供了理论和制度上的支持。

德国联邦宪法法院向来的做法是，依个案所涉及不同基本权利在宪法体系中特殊意义交互适用不同的基本权利理论。但这无疑是必须建立在不抵触现行法律[50]的基础之上。

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